E' quanto viene riportato da una recentissima sentenza del Consiglio di Stato
Consiglio di Stato Sez. VI n. 4462 del 10 giugno 2021
Elettrosmog.Limiti alla localizzazione di reti di TLC
In tema di limiti alla localizzazione di reti di TLC, il favor assicurato al principio di diffusione delle infrastrutture a rete della comunicazione elettronica, espresso anche dal CCE, pur comportando una compressione dei poteri urbanistici conformativi di regola spettanti ai Comuni, non consente di derogare alle discipline poste a tutela degli interessi differenziati, come quelli di tipo naturalistico e/o ambientale, essendo questi espressione dei principi fondamentali della Costituzione. Né ha gran senso predicare la prevalenza automatica del silenzio-assenso sui procedimenti, inderogabili, di salvaguardia paesaggistica o ambientale, poiché il silenzio significativo, per cui il rapporto si costituisce per il sol fatto del tempo trascorso, non si può mai formare, in via diretta o mediata, a causa dell’espresso divieto ex art. 20, co. 4 della l. 7 agosto 1990 n. 241, secondo cui «… le disposizioni del presente articolo (silenzio-assenso-NDE) non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti… l'ambiente… (e) la tutela dal rischio idrogeologico…».
Pubblicato il 10/06/2021
N. 04462/2021REG.PROV.COLL.
N. 09803/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso NRG 9803/2020, proposto dal Comune di Acri (CS), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Graziella Arena, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
contro
la Infrastrutture Wireless Italiane-INWIT s.p.a., corrente in Milano, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Edoardo Giardino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via Adelaide Ristori n. 42 e
nei confronti
della Regione Calabria, della Provincia di Cosenza e del Comitato "Settarie No Inquinamento", in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, nonché dei sigg. Elena Montalto, Maria Cristina Chimento, Antonio Milordo, Immacolata D'Orazio e Daniela Molinaro, non costituiti nel presente giudizio,
per la riforma
della sentenza breve del TAR Calabria, sez. II, n. 1504/2020, resa tra le parti e concernente l’atto di decadenza della INWIT s.p.a. dalla autorizzazione alla realizzazione di opere edili per la costruzione di un impianto stazione radio base (SRB) per telecomunicazioni;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della INWIT s.p.a.,
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore all'udienza pubblica del 27 maggio 2021 il Cons. Silvestro Maria Russo;
Dato atto che l’udienza si svolge ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa 13 marzo 2020, n. 6305;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. – La Infrastrutture Wireless Italiane-INWIT s.p.a., corrente in Milano, fa presente d’essere un’impresa che realizza l’installazione e l’esercizio di impianti per l’espletamento, la gestione e la commercializzazione dei servizi di comunicazione elettronica.
Al riguardo, detta Società rende noto d’aver proposto al Comune di Acri (CS), in data 14 giugno 2018, un’istanza per il rilascio dell’autorizzazione ex art. 87 del D.lgs. 1° agosto 2003 n. 259-CCE, al fine di realizzare una SRB, in c.da Settarie, nell’area distinta in CT fg. 77, part. 503 e soggetta a vincolo idrogeologico, ove ospitare il gestore TIM s.p.a. relativamente a servizi UMTS (3G) e LTE (4G) in banda larga. Il progetto d’intervento ha ottenuto: 1) il parere urbanistico del Comune di Acri in data 8 febbraio 2019; 2) l’autorizzazione sismica della Regione Calabria del 13 febbraio 2019; 3) il parere favorevole dell’ARPA Calabria del 3 agosto 2018; 4) il parere idrogeologico favorevole della Regione Calabria, in data 7 maggio 2019.
Il successivo 14 febbraio 2020, ritenuto già formato il titolo autorizzativo per silenzio-assenso ex art. 87, co. 9, primo periodo, CCE, la INWIT s.p.a. ha dichiarato al Comune l’inizio dei lavori per l’impianto SRB in questione.
Senonché il Comune, con nota prot. n. 4425 del 9 marzo 2020 e su segnalazione di taluni cittadini che avevano formulato eccezioni sulla legittimità dell’intervento, ha sospeso in via cautelativa detti lavori. Tal provvedimento, a sua volta sospeso dal TAR Calabria, è stato annullato con la sentenza n. 1069 del 17 giugno 2020, quantunque già il precedente giorno 3 lo stesso Comune ha avvisato detta Società dell’avvio del procedimento per la decadenza del titolo autorizzativo. Tanto, a suo dire, per l’avvenuta violazione dell’art. 87, co. 10, CCE, non avendo la Società realizzato le opere assentite nel termine perentorio di dodici mesi dalla formazione del silenzio-assenso. Con la nota prot. n. 10022 del successivo 25 giugno, il Comune ha diffidato la Società stessa dal non intraprendere i lavori per l’impianto SRB fino alla definizione di tal procedimento.
2. – Nonostante le osservazioni della Società, con nota prot. n. 11472 del 18 luglio 2020, il Comune ha disposto la decadenza del titolo autorizzativo per l’esecuzione delle opere per l’impianto SRB, ritenendo verificata la violazione dell’art. 87, co. 10, CCE per l’inutile decorso del citato termine.
Avverso tal statuizione e gli atti presupposti, la INWIT s.p.a. è nuovamente insorta avanti al TAR Calabria, col ricorso NRG 1034/2020, deducendo in diritto: 1) – l’irragionevolezza della disposta decadenza, per non aver il Comune considerato l’impianto soggetto a vincolo idrogeologico, per cui, fino all’emanazione del relativo parere favorevole, sarebbe stata preclusa la formazione del silenzio-assenso ai sensi dell’art. 87, co. 9, primo periodo, CCE (la mancanza del parere valendo, ai sensi del precedente co. 8 come motivato diniego) e dell’art. 20, co. 8, del DPR 6 giugno 2001 n. 380 (parere rilasciato solo il 7 maggio 2019 ed inoltrato d’ufficio al Comune affinché completasse il procedimento di sua competenza), onde il silenzio-assenso s’è formato solo il 5 agosto 2019 (senza voler considerare la proroga prevista dalle norme emergenziali COVID-19); 2) – l’illegittimo impedimento comunale all’esercizio del servizio universale e dei servizi di pubblica utilità nelle comunicazioni elettroniche da parte di TIM s.p.a., avendo il Comune frainteso e mal interpretato le norme dell’art. 87 e ss. del D.lgs. 259/2003.
L’adito TAR, con sentenza breve n. 1504 del 30 settembre 2020, ha accolto la pretesa così azionata, in quanto: A) – ove l’area d’intervento sia sottoposta a vincolo idrogeologico, il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo si configura, ai sensi dell’art. 87, co. 8 CCE come presupposto di validità dell’autorizzazione relativa alle infrastrutture di comunicazione elettronica per gli impianti radioelettrici ed è necessaria anche ai fini della decorrenza del termine di cui al co. 9 ai fini della formazione del silenzio assenso; B) – nella specie, il n.o. idrogeologico è stato rilasciato il 7 maggio 2019, onde il silenzio assenso è maturato il successivo 5 agosto e di conseguenza il titolo abilitativo era destinato a scadere il 5 agosto 2020 e, perciò, alla data d’emanazione del provvedimento gravato (18 luglio 2020), non era ancora trascorso il termine di decadenza ex art. 87, co. 10, CCE.
Appella quindi il Comune di Acri, col ricorso in epigrafe, deducendo, l’erroneità dell’impugnata sentenza per non aver colto che: 1) – come per il parere dell’ARPA, anche quello sul vincolo idrogeologico condiziona non il rilascio, espresso o tacito, del titolo edilizio all’installazione dell’ impianto SRB, bensì l’attivazione di esso, il silenzio-assenso servendo alla semplificazione ed all’accelerazione dell’iter procedimentale; 2) – solo gli interessi di tutela della salute soggiacciono ad una valutazione specifica ed espressa, come le questioni edilizie connesse all’impianto SRB; 3) - la decadenza s’era già formata prima dell’entrata in vigore delle norme emergenziali COVID19.
Resiste in giudizio la Società appellata, concludendo per il rigetto dell’appello.
3. – La questione all’esame del Collegio s’incentra essenzialmente sul computo del termine per la formazione del silenzio-assenso per l’autorizzazione alla costruzione delle SRB, di cui all’art. 87, co. 9, del D.lgs. 259/2003, da cui scatta il termine annuale di decadenza di cui al successivo co. 10.
Da una precisazione in punto di fatto il Collegio non può esimersi: l’oggetto del contendere è solo se, nel calcolo di detto termine, vada o no inserito (o, meglio, “sterilizzato”) il segmento temporale occorrente affinché le Autorità preposte alla tutela degli eventuali vincoli ricadenti nell’area d’impianto esercitino le loro funzioni di controllo sul progetto e ne esprimano il giudizio di compatibilità, tra l’altro anche in base alla classificazione dell’area stessa e della correlata maggior o minore intensità dell’inedificabilità di essa. Tuttavia, la memoria conclusiva depositata dal Comune appellante il 21 aprile u.s. riguarda il momento in cui il soggetto attuatore dell’intervento debba munirsi del parere dell’ARPA in tema di radioprotezione, momento che, per ferma giurisprudenza (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 24 settembre 2010 n. 7128; id., 12 gennaio 2011 n. 98; id., III, 9 agosto 2017 n. 3970; id., VI, 20 agosto 2019 n. 5756), è quello non dell’istanza d’autorizzazione, bensì della concreta attivazione dell’impianto. Sicché tal precisazione in memoria, oltreché ovvia, è superflua, in quanto qui si controverte d’un nulla-osta dirimente per l’inizio dei lavori e da acquisire fuori dal procedimento autorizzativo, di regola da svolgere in conferenza di servizi (a causa della molteplicità degli interessi pubblici coinvolti), ma che il Comune non ha attivato.
Si tratta, cioè, del parere necessario e vincolante dell’Autorità preposta alla vigilanza del vincolo sul rischio idrogeologico, il quale è regolato dagli appositi piani per l’assetto idrogeologico all’interno dei piani di bacino di cui all’art. 66 del D.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 o dai piani-stralcio di sicurezza idrogeologica, indicati nel successivo art. 67 e approvati dalle competenti Autorità di bacino. Questi ultimi sono emanati nelle more dell'approvazione dei piani di bacino, con la finalità d’individuare, tra l'altro, le aree a rischio idrogeologico, la perimetrazione delle aree da sottoporre a misure di salvaguardia e la determinazione delle misure medesime. Tali misure, essendo assimilate a quelle dei Piani di bacino ai sensi degli art. 65, co. 4, e 67, co. 1, del D.lgs. 152/2006, hanno carattere immediatamente vincolante per Amministrazioni, enti e soggetti privati (ove il Piano così le indichi) e prevalgono pure sugli strumenti urbanistico-edilizi eventualmente già adottati (cfr. Cass. pen., III, 16 giugno 2016 n. 55003; Cons. St., IV, 7 agosto 2020 n. 4974). Sicché senza l’espresso rilascio del n.o. idrogeologico (rilasciato alla Società appellata dalla Regione Calabria con la nota n. 175830 del 7 maggio 2018), commisurato sia alla natura dell’intervento che all’intensità del vincolo gravante sulla relativa area d’impianto, nessuna trasformazione del territorio è lecita e non può esser eseguita e certo non in via di fatto.
Tal vicenda risponde al fermo principio (cfr., di recente, Cons. St., VI, 2 dicembre 2019 n. 8242), in virtù del quale, in tema di limiti alla localizzazione di reti di TLC, il favor assicurato al principio di diffusione delle infrastrutture a rete della comunicazione elettronica, espresso anche dal CCE, pur comportando una compressione dei poteri urbanistici conformativi di regola spettanti ai Comuni, non consente di derogare alle discipline poste a tutela degli interessi differenziati, come quelli di tipo naturalistico e/o ambientale, essendo questi espressione dei principi fondamentali della Costituzione. Né ha gran senso predicare, come vorrebbe il Comune appellante, la prevalenza automatica del silenzio-assenso sui procedimenti, inderogabili, di salvaguardia paesaggistica o ambientale, poiché il silenzio significativo, per cui il rapporto si costituisce per il sol fatto del tempo trascorso, non si può mai formare, in via diretta o mediata, a causa dell’espresso divieto ex art. 20, co. 4 della l. 7 agosto 1990 n. 241, secondo cui «… le disposizioni del presente articolo (silenzio-assenso-NDE) non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti… l'ambiente… (e) la tutela dal rischio idrogeologico…».
4. – Il Collegio non reputa di mutar avviso, sol perché l’appellante v’opponga il concetto secondo il quale l’autorizzazione unica ex art. 87, co. 7, CCE riunisce tutti i titoli abilitativi concernenti l’impianto di TLC da realizzare.
Ciò è in sé vero, ma non dirimente, poiché presuppone, da un lato, l’attivazione del procedimento in conferenza di servizi da parte del responsabile unico e non, com’è stato, l’inerzia che ha poi dato luogo al silenzio-assenso. Dall’altro lato, com’è in tutti i procedimenti di autorizzazione unica, la conferenza di servizi non elide il mantenimento delle competenze delle Amministrazioni titolari di interessi sensibili, le quali, in sede conferenziale, devono esser messe in condizione di esprimere compiutamente il proprio avviso sul progetto, se del caso con prescrizioni. Anzi, poiché il parere di compatibilità idrogeologica condiziona la scelta stessa del sito d’impianto, l’acquisizione di esso si appalesa prioritario, tant’è che, a seconda del relativo contenuto, può determinare l’immediata conclusione della conferenza, in relazione al livello d’edificabilità, o meno, dell’area.
In caso d’inerzia della P.A. procedente (nella specie, il Comune di Acri), si riespande autonomo e pieno il potere dell’Autorità di bacino o della Regione sul progetto dell’impianto SRB, onde esso non è realizzabile prima del parere di dette Autorità. Ciò riguarda l’assetto del territorio e gli aspetti della sicurezza idrogeologica, non già la tutela della salute, alla cui salvaguardia sono preposte altre e distinte Amministrazioni.
5. – Ricapitolando, quindi e ferma la necessità del parere espresso dell’Autorità preposta al vincolo (nel caso in esame, la Regione Calabria), deve il Collegio concordare con la corretta scansione degli eventi descritta dal TAR, che sul punto ben ha motivato. Invero, nella specie, il n.o. idrogeologico è stato reso il 7 maggio 2019, onde il silenzio-assenso è maturato il successivo 5 agosto e, quindi, il titolo abilitativo era destinato a scadere il 5 agosto 2020. Pertanto, alla data d’emanazione dell’atto comunale impugnato (18 luglio 2020), non era ancora trascorso il termine di decadenza ex art. 87, co. 10, CCE ed il Comune è così incorso in un errore sia in fatto, che in diritto.
Pertanto, l’appello va respinto, mentre le spese del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. VI), definitivamente pronunciando sull'appello (ricorso NRG 9803/2020 in epigrafe), lo respinge.
Condanna il Comune appellante al pagamento, a favore della Società resistente e costituita, delle spese del giudizio, che sono nel complesso liquidate in € 3.500,00 (Euro tremilacinquecento), oltre IVA, CPA ed accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 maggio 2021, con l'intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore
Dario Simeoli, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere
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